Muchos de nosotros hemos mirado con escepticismo el boom del Bitcoin y la evolución de las Criptomonedas, pasando por nuestra mente preguntas tales como ¿Es una estafa? ¿Existen realmente los bitcoins? ¿Se puede ganar dinero? Y en tal caso, ¿Es legal la ganancia obtenida? Y si me estafan… ¿puedo denunciar?

En muchas ocasiones la falta de información y de conocimiento alimentan todos estos miedos al que nos vemos abocados cuando escuchamos la palabra “bitcoin”. En este articulo vamos a intentar dar una respuesta jurídica a las cuestiones planteadas anteriormente.

Incidencia de las criptomonedas

En primer lugar, las Criptomonedas y los Bitcoins existen, son una realidad cada vez más presente a nivel mundial, existiendo a día de hoy, y según datos oficiales de coinmarketcap al tiempo de escribir este artículo en tiempo real, nada más y nada menos que 5.684 tipos de Criptomonedas con una capitalización de mercado que se cuenta por billones, y que se traduce en la cifra de un capital mundial de 263.243.463.537,00 $.

Respecto a la fuente de los datos anteriores se hace necesario puntualizar que Coinmarketcap.com utiliza la seguridad de la tecnología blockchain para sus informes y es, por excelencia, la plataforma web de seguimiento de precios de criptoactivos. Fundada en el año 2013, siendo utilizada por CNBC y Bloomberg en sus informes.

En segundo lugar, mientras aquí miramos con escepticismo esta realidad, no deja de sorprendernos que en EEUU, en el que los activos digitales están regulados al igual que el dinero fiduciario, Bank of America Merrill Lynch (BAML), nombrara a finales del 2019 el bitcoin como el mejor activo financiero de la década. Por otro lado, el Gobierno Alemán ha aprobado recientemente un proyecto de ley en el que se contempla que los bancos custodien bitcoins, así como otras criptomonedas, dando así un salto de gigante en la regulación del mundo cripto y cada vez son más los países que se unen a la carrera de esta regulación.

Regulación en España

En España existe una falta de regulación especifica. No obstante existen extensas Consideraciones de la CNMV, entendiéndolos como preceptos de obligado cumplimiento, así como directrices especiales sobre las criptomonedas que se utilizan por parte de la Agencia Tributaria.

En cuanto a las Directrices de la Agencia Tributaria, como inversores, podemos invertir con ciertas garantías, y nuestras pérdidas y ganancias derivadas del “trading” deberán tributar en nuestra declaración de renta. Se tratará de una ganancia o pérdida patrimonial que deberemos reflejar. Los tipos impositivos para las ganancias obtenidas mediante criptomonedas son los mismos que los de otros productos de inversión y ahorro: si la cantidad es menor a 6.000 euros, un 19% del IRPF, si se encuentra entre los 6.000 y los 50.000 euros, un 21%, mientras que cuando sea superior a 50.000 euros, el IRPF será del 23%.

Fiscalidad de bitcoins

Por su parte, el minado de criptomonedas, que consiste en verificar las transacciones realizadas con una moneda virtual, es considerada una actividad económica exenta de IVA, por lo que se deberá estar a la regulación correspondiente, siendo necesario el alta en Hacienda o la presentación de los modelos trimestrales en su caso.

Supuestos para empresas FinTech

En cuanto a las Directrices de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) se establecen diferentes supuestos para las empresas FinTech que operan en territorio español. Entendidas como aquellas que actúan en algún punto de la cadena de valor de un servicio financiero. Han de aportar innovación, experiencia y/o movilidad, entre otros, diferenciándose principalmente los siguientes:

1. Contrato de asesoramiento en materia de inversión

lo pueden realizar sólo las Sociedades de Valores (SV), las Agencias de Valores (AV), las Sociedades de Cartera (SGC)y las Empresas de Asesoramiento Financiero (EAFI) (artículo 143 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), además de las Entidades de Crédito y Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC) autorizadas para prestar dicho servicio de inversión (artículo 145 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores). De entre los tipos de entidades referidos, la EAFI es la más simple y, en principio, la que menos requerimientos necesita para su constitución.

2. La gestión discrecional.

La constitución de una cartera de inversión por cuenta de los clientes, esto es, el servicio de inversión conocido como gestión discrecional e individualizada de carteras (artículo 140 d- del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), al igual que en el caso anterior, solo puede realizarse por la Sociedad de Valores, las Agencias de Valores y las Sociedades de Cartera (artículo143 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), además de las Entidades de Crédito y Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva autorizadas por la CNMV para prestar dichos servicios de inversión.

3. Contratos MAM – PAMM:

Multi Account Manager y Percentage Allocation Management Module. Esto es, cuentas de trading gestionadas por terceros, requieren igualmente de entidad autorizada.

La misma línea sigue MA/2012/382 “MIFID Questions and Answers”, de 22 de junio de 2012. Considera que la utilización de sistemas de negociación automática cae dentro del ámbito del servicio de gestión de carteras de inversión.

4. Contratos Social Trading.

Son aquellos contratos que constituyen una plataforma online donde se publican distintas estrategias de inversión de otros inversores o de otros gestores de éxito. Pueden ser imitadas o replicadas por los clientes para configurar sus estrategias de inversión para la creación de sus carteras.

El documento de ESMA/2012/382 “MIFID Questions and Answers”, de 22 de junio de 2012, considera que la utilización de sistemas de negociación automática cae dentro del ámbito del servicio de gestión de carteras de inversión. En el documento se recogen excepciones a esta calificación cuando hay una autorización específica del cliente para ejecutar cada operación, o cuando el cliente determina los criterios para que el sistema envíe las distintas órdenes al mercado. Las plataformas de “social trading”, se consideran sistemas automáticos de negociación a los que generalmente no les resultan de aplicación las excepciones mencionadas anteriormente.

Empresas de trading FinTech

La CNMV entiende que este tipo de empresas debe ofrecer sus servicios a los inversores al amparo de un contrato de gestión discrecional de carteras (artículo 140 d) del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores). Además, antes de firmar un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras, se debe evaluar la idoneidad del inversor por la entidad autorizada que vaya a prestar el servicio de inversión y cumplir todas las demás normas de conducta aplicables para la prestación del mismo.

Por tanto, para que una empresa FinTech pueda desempeñar la actividad conocida como “social trading” necesitaría constituirse como: Sociedad de Valores, Agencia de Valores, Sociedad Gestora de Cartera (artículo 143 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) o ser una Entidad de Crédito o Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva que pueda prestar dicho servicio de inversión. De entre los tipos de entidades referidos, la Sociedad Gestora de Cartera es la más simple y la que menos requerimientos necesita para su constitución.

Otras criptomonedas

Respecto a las diferentes tipos de TOKENS e ICOs, es importante destacar que la CNMV y el Banco de España hace advertencias. Hasta la fecha, no se ha registrado ninguna emisión de “criptomoneda” estatal ni ninguna ICO, autorizada o verificada por ningún organismo supervisor en España. Esto implica que no existen “criptomonedas” ni “tokens” emitidos en ICOs cuya adquisición o tenencia en España pueda beneficiarse de ninguna de las garantías o protecciones previstas en la normativa relativa a productos bancarios o de inversión.

Así pues, las exigencias de la CNMV se convierten en garantías para los usuarios, que pueden verificar la legalidad de las empresas de asesoramiento financiero. En muchas legislaciones existe un delito de intermediación financiera no autorizada. Por su parte el proyecto de Eurodelitos sanciona la administración fraudulenta en la intermediación financiera y la realización no autorizada de operaciones bancarias, de seguros y de prestaciones de servicios de inversión.

En España NO existe un delito expreso. En caso de encontrarnos ante una ENTIDAD NO AUTORIZADA, el usuario podría interponer reclamaciones y denuncias administrativas ante los organismos competentes. En otro caso, acciones ante la jurisdicción civil. Por último, podría acudir a la jurisdicción penal en la que tienen cabida la ESTAFA, la DESOBEDIENCIA/RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, el INTRUSISMO y los DELITOS CONTRA EL MERCADO.