Empresas FinTech y la fiebre de las criptomonedas
El Bitcoin, la más importante de las criptomonedas, sigue creciendo a pasos agigantados a nivel mundial. Sin embargo, pocos países se han avanzado a establecer una regulación normativa específica. Sería necesario, que establecieran una regulación adaptada a esta nueva realidad y a los nuevos negocios que surgen, como las empresas FinTech.
El volumen total del mercado de criptomonedas asciende ya a los 164,88 billones de dólares. Su mercado que se encuentra dominado en un 60 % por el bitcoin, cuyo valor ronda los 32.500 dólares. A esta carrera de inversores de alto riesgo se han sumado los últimos meses fondos de inversión, brokers y parte de lo que podríamos denominar banca tradicional. Este hecho ha dado un plus de confianza a los pequeños inversores que desconfiaban de esta nueva forma de invertir.
Legislación aplicable a las criptomonedas
No obstante, pese a esto, sigue faltando una normativa específica, tanto acerca de su legalidad, como de su fiscalidad.
Legalidad
Sin legalidad no existe seguridad jurídica. La tramitación de una querella por estafa o apropiación indebida relacionada con criptoactivos realmente representa un problema para los Juzgados. Éstos, cada vez más se encuentran ante denuncias y querellas basadas en estafas sobre una materia y operativa definida en el mundo virtual.
Esta falta de regulación legal impide que puedan existir garantías reales para el inversor. Éste desconoce lo que hay realmente detrás de la plataforma con la que opera, normalmente con sede operativa en países fuera de España.
Fiscalidad
Respecto a la fiscalidad de los criptoactivos encontramos cierta regulación en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y en la Dirección General de Tributos. Cabe mencionar que los aspectos esenciales de un tributo deben regularse obligatoriamente mediante ley. Conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de la Ley General Tributaria, podría llegar a ser discutida la legalidad íntegra de toda la regulación actual.
Ley 7/2020 de 13 de noviembre para la Transformación Digital del Sistema Financiero
Respecto de la legalidad de las plataformas y empresas FinTech que operan como depositarias o intermediarias, el legislador ha dado ya sus primeros pasos. La Ley 7/2020 de 13 de noviembre para la Transformación Digital del Sistema Financiero es prueba de ello. Esta novedosa ley de carácter transitorio establece un espacio controlado de pruebas. Así, las empresas podrán desarrollar sus proyectos con clientes sin mermar las garantías que todo inversor debe tener. Y ello sin perjuicio de que aún queda un largo camino jurídico
Podrá acceder a este espacio controlado de pruebas cualquier promotor. Un promotor es una persona física o jurídica con un proyecto piloto que aporte una innovación de base tecnológica aplicable en el sistema financiero y que se encuentren suficientemente avanzados para probarse.
Empresas FinTech
Por su parte, el Ministerio de Asuntos Económicos y de Transformación Digital tendrá abierta hasta el 23 de febrero la primera convocatoria oficial para el acceso al espacio controlado (Sandbox Financiero). Este proyecto continuará la línea de las consideraciones de la CNMV acerca de las condiciones y garantías que deben reunir las empresas FinTech que operen en España. Se concretan según el tipo de contrato y asesoramiento que realice la empresa, así como la plataforma que actúe de depositaria.
Según la CNMV la realización por parte de una empresa FinTech de las actividades de asesoramiento y/o gestión de carteras automatizados supone la realización de algún o algunos de los servicios de inversión reservados a las Empresas de Servicios de Inversión autorizadas, registradas y supervisadas por la CNMV y a las Entidades de Crédito y Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva autorizadas por la CNMV a prestar servicios de inversión.
Así, dependiendo del modelo de negocio que tenga la empresa, se prestarán uno o varios servicios de inversión.
Empresa Fintech de asesoramiento
En el caso más sencillo, la empresa/plataforma solo realizaría la actividad de asesoramiento en materia de inversión. Lo cual se corresponde con artículo 140 g del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Este modelo de negocio supone que la empresa solo configurará una cartera de instrumentos financieros para su cliente y será el cliente quien le pagará por ello. Posteriormente, el cliente podrá constituir, a través de las correspondientes empresas de servicios de inversión, la cartera que le ha sido recomendada.
En este primer caso, la CNMV considera que este asesoramiento en materia de inversión lo pueden realizar sólo algunas entidades. Por ejemplo: las Sociedades de Valores (SV), las Agencias de Valores (AV), las Sociedades de Cartera (SGC)y las Empresas de Asesoramiento Financiero (EAFI) (artículo 143 del texto refundido de la LMV). Además, también las Entidades de Crédito y Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC) autorizadas para prestar dicho servicio de inversión (artículo 145 del texto refundido de la LMV).
Empresa FinTech con cartera de inversión
En otro caso, si la empresa FinTech o plataforma que realiza la actividad procede también a la constitución de una cartera de inversión por cuenta de sus clientes, entonces esta empresa realizaría, el servicio de inversión conocido como gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes (artículo 140 d del texto refundido de la LMV).
Igualmente, en este segundo supuesto, el servicio de inversión de gestión discrecional de cartera lo pueden realizar las Sociedad de Valores, las Agencias de Valores y las Sociedades de Cartera (artículo143 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), además de las Entidades de Crédito y Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva autorizadas por la CNMV para prestar dichos servicios de inversión como en el caso anterior. De entre los tipos de entidades referidos, para hacer la actividad de gestión discrecional de carteras, la Sociedad Gestora de Cartera es la más simple y, en principio, la que menos requerimientos necesita para su constitución.
El hecho de que el asesoramiento o la gestión de carteras sean automatizados no constituye diferencia alguna respecto de la regulación a aplicar. Así, el servicio de inversión se deberá ejecutar cumpliendo todas las normas de conducta aplicables y cumplimentando el test de idoneidad de sus clientes.
Los tipos de contratos
Contratos MAM – PAMM
Respecto a los contratos MAM (Multi Account Manager) y PAMM (Percentage Allocation Management Module). Esto es, cuentas de trading gestionadas por terceros. La CNMV los cataloga como productos de inversión que requiere de entidad autorizada.
La misma línea sigue MA/2012/382 “MIFID Questions and Answers”, de 22 de junio de 2012. Considera que la utilización de sistemas de negociación automática cae dentro del ámbito del servicio de gestión de carteras de inversión.
Contratos Social Trading
Son aquellos contratos que constituyen una plataforma online donde se publican distintas estrategias de inversión de otros inversores o de otros gestores de éxito que pueden ser imitadas o replicadas por los clientes para configurar sus estrategias de inversión para la creación de sus carteras.
El documento de ESMA/2012/382 “MIFID Questions and Answers”, de 22 de junio de 2012, se refiere a la utilización de sistemas de negociación automática. Considera que cae dentro del ámbito del servicio de gestión de carteras de inversión. En el documento se recogen excepciones a esta calificación cuando hay una autorización específica del cliente para ejecutar cada operación. También cuando el cliente determina los criterios para que el sistema envíe las distintas órdenes al mercado. Las plataformas de “social trading”, son consideradas como sistemas automáticos de negociación a los que generalmente no les resultan de aplicación las excepciones mencionadas anteriormente.
Interpretación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores
También aquí entiende la CNMV que este tipo de empresas debe ofrecer sus servicios a los inversores al amparo de un contrato de gestión discrecional de carteras (artículo 140 d) del texto refundido de la LMV. Además, antes de firmar un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras, se debe evaluar la idoneidad del inversor por la entidad autorizada que vaya a prestar el servicio de inversión y cumplir todas las demás normas de conducta aplicables para la prestación del mismo.
Por tanto, para que una empresa FinTech pueda desempeñar la actividad conocida como “social trading” necesitaría constituirse como: Sociedad de Valores, Agencia de Valores, Sociedad Gestora de Cartera (artículo 143 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) o ser una Entidad de Crédito o Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva que pueda prestar dicho servicio de inversión. De entre los tipos de entidades referidos, la Sociedad Gestora de Cartera es la más simple y la que menos requerimientos necesita para su constitución.
Incumplimiento de lo anterior: ilícito penal
El incumplimiento de los anteriores requisitos puede conllevar un ilícito penal de la empresa FinTech. En muchas legislaciones existe un delito de intermediación financiera no autorizada y por su parte el proyecto de Eurodelitos sanciona la administración fraudulenta en la intermediación financiera y la realización no autorizada de operaciones bancarias, de seguros y de prestaciones de servicios de inversión.
No obstante, en España no existe un delito concreto para este tipo de supuestos. En caso de encontrarnos ante una entidad no autorizada que siga operando podrían cometerse, entre otros, los siguientes delitos:
- Estafa: tipo general.
- Desobediencia/resistencia a la autoridad: entendiendo al CNMV como autoridad. La conducta típica es la resistencia o desobediencia a cualquier funcionario o autoridad (incluso seguridad privada). Esta puede ser tanto física como material, en este caso entiendo que sería material (art. 556 CP).
- Intrusismo: ejercer actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico (art. 403 CP).
- Delito contra el mercado: Este delito pueden cometerlo los administradores de hecho o de derecho de una sociedad. Ésta, ha de ser emisora de valores negociados en los mercados de valores. Así pues, si falsearan la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir. Siempre conforme a la legislación del mercado de valores, sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros. Ha de ser con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio. Dichas personas serán castigadas con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 (art. 282 bis CP).
- Delito contra Hacienda: según el caso concreto podría encajar o no según como tributasen.
Conclusión
Sea como fuere, como sucede siempre, la realidad social y económica es lo que acaba presionando. Esta nueva realidad provoca la aparición de normas y regulaciones concretas pero la maquinaria legislativa tiene sus tiempos. Hasta entonces, la seguridad jurídica no podrá verse garantizada. Nos tendremos que conformar con interpretaciones forzadas de normativas cuya aplicación a según que caso podría resultar dudosa.
