Con la exponencial evolución de la tecnología de consumo y con ella, las redes sociales, es evidente que se han venido creando nuevas formas de comunicar y, sobre todo, nuevos perfiles de comunicadores que por el mensaje de los contenidos que reproducen permiten de una forma más que eficiente determinar el tipo de receptor o si se quiere “target” que previsiblemente va a escuchar lo que esa figura de influencia le va a decir.

Por supuesto y como no podía ser de otra manera, dicha circunstancia entusiasma a las marcas simplemente porque este tipo de “nueva comunicación”, a parte de ser en muchas ocasiones, recepcionada por grandes masas (hablamos de números que en ocasiones superan los millones de personas) les facilita el trabajo enormemente. Así, saben exactamente con quién tienen que hablar en función del público o “followers” del mismopara poder llegar al mayor número de personas para los que el producto ha sido diseñado. Pensemos en, por ejemplo, una marca de accesorios o componentes “gaming”; es evidente que, como estrategia de marca y a nivel publicitario, le resulta más beneficioso contactar con un generador de contenido que se dedique, por ejemplo, a hacer “streams” de videojuegos, que gastarse la misma o más cantidad de dinero en colocar un anuncio en una cadena de televisión privada de tirada nacional puesto que, al final, la primera opción redunda en un empleo más eficiente y directo de sus esfuerzos publicitarios por el mero perfil, rango de edad e intereses del mismo seguidor del “influencer”. A todo ello hay que sumarle la confianza que el “follower” del creador de contenido en cuestión ha desarrollado en el mismo debido a la proximidad entre ambos.

Sin embargo, hay que señalar que, el repentino nacimiento y rapidísimo auge de este perfil de comunicadores ha provocado que, ante la falta de regulación específica y la forma misma que dichos perfiles públicos tienen de crear su mensaje, muchas marcas e incluso agencias de publicidad hayan aprovechado para, desatendiendo las normas sobre competencia desleal y publicidad por años presente en nuestro ordenamiento jurídico, colocar, ilícita o  subliminalmente, productos publicitarios en el contenido de esos emisores de mensajes para provocar sobre los consumidores el efecto perseguido y deseado de consumo. 

¿El problema? Que, tratándose de un organismo independiente, dicho código solo es de aplicación y de obligado cumplimiento a los integrantes del propio organismo y a los que, siendo marcas, “influencers”, agencias, o cualquier empresa del sector, se adhieran voluntariamente al mismo, por lo que, a diferencia que ocurre con el marco normativo estatal, no es oponible ante todos.

Las normas introducidas por el nuevo código de conducta sobre el uso de incluencers en la publicidad

Las reglas introducidas por el Código emitido conjuntamente por Autocontrol y la Asociación Española de Anunciantes (aea) se dividen en dos tipologías, las normas éticas y las de aplicación.

El primero de los grupos de normas incluye reglas de carácter deontológico entre las que se encuentra la promoción y obligación de suscripción a las normas del código ético por parte de los sujetos integrantes de Autocontrol y adheridos al mismo y los demás participantes en los futuros contratos publicitarios.  Es evidente que dicha norma se establece con la finalidad de salvar la limitación de alcance y obligatoriedad del referido Código intentando, con la misma, que se expanda mediante la práctica diaria y la contratación privada habitual de quienes rubrican el mismo.

Sobre lo que se considera o no publicidad, la referida compilación de normas establece que se considerarán menciones publicitarias, todos aquellos contenidos que:

1. Estén dirigidos a la promoción de productos o servicios;
2. A cambio de una contraprestación, que puede ser un pago directo o indirecto, entrega de un producto (pago en especie), regalo en forma de entradas o pases para eventos, servicios, cheques canjeables, viajes, etc…
3. En el que la marca o el agente publicitario controle en todo o en parte lo que se incluye en el mensaje.

Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que el Blogger, youtuber, streamer o influencer y los creadores de contenido en general muchas veces son asimismo particulares y consumidores que pueden tener su propia opinión sobre los diversos productos de consumo ya sean productos en sí o servicios, no se considerará publicidad el mensaje que divulga el mismo influencer como contenido en general y por su propia iniciativa y sin encargo de nadie (por ejemplo, no es publicidad la emisión de una partida de un juego cuando el contenido del creador es propiamente dicha retransmisión, siempre y cuando, como hemos dicho, no reciba una contraprestación por parte del creador o distribuidor del juego para que expresamente realice dicha retransmisión).

Finalmente, cuando se esté efectuando una actividad promocional o publicitaria, lo que debe tener claro el influencer es que dicha acción debe ser perfectamente identificable para el seguidor o consumidor medio, y cuando dicha claridad de promoción no sea fácilmente detectable,  es el mismo emisor quien debe explícitamente remarcarlo con conceptos como «embajador/a» de la marca en concreto o «Gracias a […]«, «Gentileza de […]«, «Viaje facilitado/promocionado/regalado por […]» no siendo aceptables conceptos genéricos ni totalmente transparentes o que requieran al consumidor o “follower” una actividad como informarse en otro espacio.

Por lo que respecta a las normas de aplicación, es de resaltar que el mismo código establece formas de control anterior a la emisión de contenido publicitario regulando la posibilidad de consultas ante el mismo organismo privado sectorial creador de las normas, esto es AUTOCONTROL, sobre la corrección de las acciones proyectadas pero aún no ejecutadas a la vez que se regula la figura de un organismo de mediación de controversias extrajudicial, llamado Jurado de la Publicidad y regido por los principios de transparencia, legalidad y transparencia, como organismo de control a posteriori de la publicidad.

Pero, ¿son novedosas estas normas?

Sí y no. En nuestro ordenamiento jurídico, como ya hemo venido exponiendo, ya existe una normativa concreta sobre publicidad y, de hecho, la misma Ley 38/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad, en su artículo 1 se expone:

“La publicidad se regirá por este Ley, por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias.”

Por lo tanto, es evidente que regular la publicidad, incluso la que se hace mediante formas electrónicas – véase la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, artículos 19 y 20- , no es para nada novedoso, no obstante, sí que representa un salto cualitativo, en la ordenación de la publicidad, el hecho de que se creen normas tendentes a regular comportamientos de sectores muy concretos de la comunicación como son los “influencers”.

Por ejemplo; en la publicidad tradicional, no era habitual encontrar contratos publicitarios de contenidos a emitir por canales de televisión que tuvieran como contraprestación un viaje a Dubái, o una suscripción de un año a un servicio de televisión bajo demanda a cambio de exponer una marca en una valla publicitaria. Sin embargo, con las formas de difusión actuales, dicho paradigma ha cambiado radicalmente y por tanto, se debe regular que se entiende como contraprestación y que responde a la experiencia propia de usuario consumidor que a la vez es divulgador.

Sin embargo, y concluyendo que la novedad del Código de Conducta sobre el uso de “influencers” en la publicidad es relativa, lo cierto es que no podemos más que reafirmar que dicho Código responde a una necesidad real de actualización o regulación concreta en relación con las redes sociales y las nuevas formas de exponer contenido, que no obstante, a modo de ver de quien suscribe, tiene un alcance limitado por la misma naturaleza del emisor de dicho Código y evidencia la necesidad de que el contexto publicitario entre consumidores y creadores de contenido de redes sociales sea regulado normativa o legislativamente.

¿Por qué necesitamos una normativa estatal?

El “streamer”, “influencer”, “instagrammer”, “youtuber” o “blogger”, es en sí un consumidor una holgada mayoría de las veces a diferencia de lo que ocurriera con las plataformas de publicidad tradicionales, por lo que la misma condición de consumidor y endosante, hace que nazca una particularidad que hace que sea necesario precisar y discernir cuándo es de aplicación la normativa publicitaria a nivel sectorial y jurídico y cuando estamos ante valoraciones propias del comunicador en cuestión, por motivos e iniciativa totalmente propia y regida por intereses puramente comunicativos y objetivos y no se encuentra motivado por intereses espurios, económicos y destinados a perjudicar o beneficiar una marca a cambio de contraprestaciones que, como hemos visto, no siempre tiene que significar una remuneración económica.

Además, si bien es de aplaudir la iniciativa contenida en el código de Autocontrol por lo que refiere a la creación “ad hoc” de organismos de seguimiento y control sobre la aplicación del referido código, lo deseable sería que fuera un organismo de carácter público y con efectos sobre todos quien pudiera realizar dicho control, instaurando órganos de mediación y resolución de conflictos extrajudiciales que actuaran amparándose en leyes estatales y cuyo sentido vaciaría y aliviaría de carga los órganos jurisdiccionales, salvando, por el mismo hecho

En definitiva, al parecer de quien firma este “post”, es de aplaudir la iniciativa realizada por autocontrol por el mismo y mero hecho que se trata de una acción que entendemos debería haberse realizado en el ámbito de la Administración Pública salvando consecuentemente las limitaciones que lo contrario comporta a la hora de extender su eficacia y obligatoriedad.