Hace tres días distintos medios de comunicación informaban de la decisión del Tribunal Supremo de condenar a Juana Rivas por un único delito de sustracción de menores, rechazando la tesis de las dos primeras instancias que determinaba la comisión de dos delitos de sustracción. Ello implica que, finalmente, la pena impuesta a la condenada será de dos años y seis meses de prisión, reduciendo la pena de cinco años que se le había impuesto.

Desde que se publicitó el caso de Juana Rivas, gran parte de la sociedad ha seguido el procedimiento judicial ligado a él. Por ello, y a la vista de la reciente sentencia del Tribunal Supremo, vamos a analizar el delito de sustracción de menores. Y los posibles cambios introducidos con esta nueva resolución.

Configuración legal de la sustracción de menores

Tipo básico

El Código Penal configura el delito de sustracción de menores en el artículo 225 bis.

El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

Asimismo, el mismo precepto indica lo que se entiende por sustracción, señalando dos conductas:

1. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda y custodia.
2. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Nos encontraríamos ante un caso de traslado cuando el progenitor no custodio aproveche el régimen de visitas existente para llevarse al menor y empezar a residir con él. Y hablaríamos de retención cuando el progenitor no custodio decide no devolver al menor tras finalizar el plazo otorgado por la visita, quedándose más tiempo con él.

Suptipo agravado

Se establece también, en el Código Penal, que en el caso que el menor fuera trasladado fuera de España o se exigiera condición alguna para su restitución, las penas previstas se impondrán en su mitad superior.

Atenuantes y eximentes de la pena

Más allá de las causas generales que permiten reducir o eliminar la pena y que pueden aplicarse la mayoría de delitos, existen unas propias causas que pueden servir a tales efectos en el delito de sustracción de menores. Así pues, el propio precepto señala que si dentro de las siguientes 24 horas tras la presentación de denuncia, el sustractor comunica el lugar donde está el menor y se compromete a su restitución, se quedará exento de pena. Tampoco se aplicará pena y se quedará exento si la ausencia del menor no es por tiempo superior a las 24 horas posteriores a la interposición de denuncia.

En el caso que el supuesto sustractor reintegrara al menor los 15 días posteriores a la interposición de la denuncia sin comunicar en donde se encuentra, la pena a aplicarle se atenuará y se reducirá a una pena de seis meses a 2 años de prisión.

Bien jurídico protegido

Cuando hablamos de bien jurídico protegidos nos referimos al elemento que se pretende proteger al tipificar una conducta. Es decir, cuando se incluye un comportamiento determinado como delito se hace porque existe un bien o elemento de necesaria protección. Por lo tanto, es el motivo que lleva a añadir o modificar los delitos.

En el caso del delito de sustracción de menores, hasta el momento, el bien jurídico protegido es el bienestar personal, físico, psíquico, material, etc. del menor. Se trata de proteger el interés del menor en aspectos tan importantes y relevantes para él como son su custodia y la relación con sus progenitores.

Sin embargo, con la reciente sentencia del Tribunal Supremo en el caso de Juana Rivas, esta interpretación del bien jurídico protegido. El Tribunal entiende que, cuando en un mismo acto, son varios menores trasladados o retenidos se comete un solo delito. Y ello ya que se entiende que, con este delito, el bien que se lesiona es el derecho de custodia del otro progenitor y la paz en las relaciones familiares.

Sujeto activo y pasivo del delito

Evidentemente, el SUJETO PASIVO del delito de sustracción de menores, es decir, la víctima del mismo, será el menor de dieciocho años sujeto a patria potestad, excluyéndose, por lo tanto, los menores emancipados. Solo podrán ser víctimas de este delito los menores que aún estén bajo la patria potestad de alguno de sus padres o de ambos.

Por lo que se refiere al SUJETO ACTIVO (quien puede cometer este tipo de delito), debemos distinguir dos grupos:

• El progenitor no custodio. Es decir, aquel progenitor que solo tenga reconocido un régimen de visitas respecto del menor. En este caso, ostentará la guarda y custodia del mismo o bien el otro progenitor o bien el Estado o la Comunidad Autónoma.
• Los ascendientes del menor o otros parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (hermanos y/o abuelos del progenitor). Incurrirán en ese delito estos sujetos cuando, teniendo reconocido judicialmente un derecho de visitas, no retornen al menor (situación de derecho). O cuando, sin tener este derecho de visitas, lo recojan y no lo devuelvan a sus progenitores (situación de hecho).

Medidas civiles para denunciar un delito de sustracción de menores

Si nos encontramos en un caso de sustracción de menores, además de interponer la correspondiente denuncia lo más rápido posible también debe activarse, inmediatamente, un procedimiento civil, la solicitud de restitución del menor. Dicho procedimiento tiene el objetivo de restituir al menor a su residencia habitual y previa y se realiza paralelamente a la denuncia por sustracción.

En el caso que el menor se encuentre, tras el traslado, en un país estado miembro de la Unión Europea o en cualquier país que haya firmado el Convenio de la Haya de 1980, se deberá presentar, ante el Ministerio de Justicia, un formulario normalizado junto con la siguiente documentación:

• Documentación que acredite la filiación del menor.
• Certificado del centro educativo que acredite el período en el que el menor ha acudido al mismo.
• Certificado de empadronamiento o documento que acredite la residencia habitual del menor en España.
• Cualquier resolución judicial relativa al menor.
• Datos de localización del menor y el sustractor y fotografías de los mismos.

Si el país en el que se encuentra el menor no es uno de los firmantes del Convenio de la Haya se deberá iniciar un procedimiento de restitución ante los tribunales del país en el que se encuentre el menor.

En ambos casos, se resolverá la pertinencia de la restitución ante los tribunales del país donde se halle el menor.

Medidas previas en caso de riesgo de sustracción de menores

Sin embargo, si uno de los progenitores constata la existencia de un riesgo de sustracción de menores, hay distintas medidas civiles que pueden accionarse con anterioridad para evitar la comisión del delito.

Así pues, se podrá solicitar al juez que acuerde una de las siguientes medidas:

• La prohibición de salida del territorio nacional del menor.
• La prohibición de expedición del pasaporte o retirada del mismo.
• El sometimiento a autorización judicial del cambio de domicilio del menor.

Dicha solicitud podrá realizarse en un procedimiento de medidas provisionales previas al divorcio o separación, en un procedimiento de medidas provisionales coetáneas, tramitado junto al procedimiento de divorcio, o en un procedimiento civil que solo tenga dicha finalidad mediante la llamada jurisdicción voluntaria.

Tal solicitud podrá ser efectuada por el progenitor, por el propio menor, por cualquier pariente o por el Ministerio Fiscal. También podrá acordarla de oficio el juez si estima que existe algún riesgo.