No son pocas las personas que, desgraciadamente, durante el contexto del estado de alarma, el confinamiento, el post-confinamiento y ahora con la segunda oleada, ven como, ante una situación sanitaria de tal calado y por dolencias que nada tienen que ver con el virus que asola nuestras ciudades y países, se les da a las mismas mucha menos prioridad que en otro contexto se le hubiera dado o se le tendría que haber dado y consecuentemente, se generan sobre sus personas daños que podrían haberse evitado.

Dicho esto, la cuestión juridica planteada por nuestros propios clientes y compañeros de profesión es: ¿Hasta qué punto la pandemia producida por la Covid-19 exime la obligación de responder por los «daños colaterales» o eventuales negligencias que la situación haya podido generar?

Lo fundamentos: ¿Qué es una negligencia médica?

Una negligencia médica es una negligencia profesional que supone la omisión de la atención debida por un no hacer, o un descuido o simplemente una acción incorrecta, inadecuada o insuficiente por parte de un proveedor de asistencia sanitaria.

Existen tres grandes faltas que tradicionalmente suelen cometerse durante la atención médica;

1. Error de diagnóstico o elección terapéutica.
2. Faltas instrumentales o de ética (daños al paciente por usar instrumentos que en absoluto corresponden o tratamientos totalmente contraindicados).
3. Falta en la identificación del paciente o bien del problema de salud que el mismo padece.

¿Cómo se contempla en el ordenamiento jurídico?

La atención médica se constituye jurídicamente como un contrato de prestación de servicios que en nuestro ordenamiento jurídico civil se vertebra mediante el artículo 1544 del Código Civil, que reza:

“En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.”

Artículo 1544 del Código Civil

Aunque también pueden nacer las obligaciones o responsabilidades como consecuencia de la llamada culpa extracontractual, que es la prevista en los artículos 1089 del mismo Código:

“Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.

Así la relación contractual se califica como una obligación de medios y no de resultados y con ello se quiere decir que no se trata de que el médico o profesional de la salud en cuestión haya de garantizar la absoluta recuperación del paciente o de la persona cuyo diagnóstico y tratamiento ha asumido, pero sí le es exigible que ponga para ello todos los conocimientos, la diligencias y la prudencia que, en condiciones normales permitirían obtenerlo.

¿Qué requisitos deben cumplirse para entenderse que ha nacido el derecho a ser indemnizado?

Cuando se va a ejercitar contra un organismo de salud pública alguna acción de responsabilidad civil por su negligente actuar profesional, lo que se ejercita es una acción por culpa contractual prevista en los artículos 1101 y 1104 del Código Civil o extracontractual prevista en el mismo cuerpo legal en los artículos 1902 y 1903. En estos casos hay que analizar la concurrencia de ciertos REQUISITOS exigibles para determinar si existió una actuación negligente por parte del profesional:

1. El incumplimiento de sus deberes profesionales. Estos deberes profesionales son lo que jurídicamente se viene denominando “lex artis” cuya definición ha venido realizándose por construcción jurisprudencial y que se expone como «aquel criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico» (Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 18 de diciembre de 2006, Rec. 59/2000). «Comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolario de las técnicas previstas, aceptadas generalmente por la ciencia médica y adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza.» (Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2006, Rec. 2761/1999).
2. La prueba del incumplimiento. Normalmente, nos valdremos de las periciales a aportar por la parte y la documental medica obrante en el expediente formalizado por la Administración de Salud Pública.
3. La existencia de un daño efectivo. Normalmente consistente en la existencia de secuelas en la persona.
4. Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. Es decir, la necesidad de acreditar que el hecho negligente, doloso u omisivo ha generado el daño que se reclama.
5. Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. En muchas ocasiones referiremos a criterios objetivados como el Baremo de accidentes de tráfico que por analogía y a falta de una mejor norma que contemple daños de este tipo, deberemos aplicar.

Dicho lo anterior, ¿por qué debería ponerse en peligro toda la construcción doctrinal y jurisprudencial de la teoría de la responsabilidad contractual (y extracontractual) y sobre todo, la responsabilidad de la administración por su normal o anormal funcionamiento? El siguiente punto será revelador.

¿Cómo afecta la Covid-19 a la negligencia médica tradicional?

Si tradicionalmente ha quedado siempre muy delimitada la responsabilidad profesional en abstracto, lo cierto es que con el nuevo panorama que desgraciadamente nos ha tocado vivir, se han puesto en juego, a nivel del ordenamiento jurídico, varios intereses, bienes jurídicos y derechos fundamentales a proteger y a sacrificar que hacen que el juego del daño asumible o no asumible y resarcible o no resarcible se residencie en los profesionales del derecho y las administraciones de justicia con tal de dar respuesta a las necesidades colectivas e individuales.

Nos referimos con ello que, si bien por una parte y como consecuencia de las decisiones gubernamentales en atención a la pandemia, se pusieran en valor y vigencia leyes como la La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, no es menos cierto que la misma tiene que forzosamente encajar con otras normas del ordenamiento jurídico que son de uso constante, habitual y cotidiano para el conjunto de la ciudadanía.

Concretamente debemos centrar nuestra atención en lo expuesto en el artículo 3.2 de la referida Ley, el cual dicta:

 “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

Artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

Si bien la disposición comentada reconoce el derecho a resarcimiento de los daños y perjuicios causados por las medidas adoptadas a consecuencia de la declaración de estado de alarma, excepción y sitio, sin necesidad de que estas medidas sean declaradas contrarias al ordenamiento jurídico y sin exigir la culpabilidad para imputar dicha responsabilidad, a lo que hay que sumar que, siendo legal la declaración del estado de alarma al haberse realizado conforme normas con rango de ley, todo pareciera indicar que los daños sufridos a titulo personal por  dicha declaración, los sacrificios realizados, sería indemnizables de forma objetiva, sin embargo, la doctrina y jurisprudencia han convenido a establecer por una parte, que los sacrificios individuales a los que refiere el mencionado artículo no pueden ser los referidos a los soportados por el común de la ciudadanía y que asimismo, las normas especiales entran en juego a este respecto.

El problema de la fuerza mayor como exoneración de la responsabilidad.

Dicho lo anterior, y como se ha expuesto, si bien la norma sobre el contexto de estado de alarma parece imprimir el derecho a ser resarcido por las consecuencias del sacrificio particular provocado por el mismo, lo cierto es que el ordenamiento jurídico, como decíamos, cotidiano y no excepcional, y especial, contempla, sin embargo, la exoneración de la responsabilidad de la administración en las actuaciones en las que se entiende ha mediado casos o causas de fuerza mayor. Todo ello siempre sin perjuicio del rango legal y sus especialidades que las diferentes previsiones normativas tuvieran y que hay que respetar, sin embargo, el problema para quien suscribe reside en desgranar qué entra dentro del ámbito de aplicación de un supuesto y qué no, y en ese caso, como hay que proceder.

En este punto tenemos que reflejar lo dispuesto en el  artículo 32 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el cual refleja: “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley” , el cual no es más que el desarrollo legislativo de lo previsto en el artículo 106.2 de la Constitución : “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos” y el 9.3 de la misma Carta Magna: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

Y es que, si hablamos de negligencias médicas, y salvo para los casos de instituciones o profesionales contratados de forma privada, serán de aplicación los anteriores artículos, si bien reconoce el derecho de quien ha sufrido un daño como consecuencia del normal o anormal funcionamiento de un órgano perteneciente a una Administración Pública, como podría ser un Hospital no privado, también excepciona el derecho de los administrados a ser resarcidos cuando dichos daños sean consecuencia de la fuerza mayor.

Así las cosas, será trabajo y recaerá sobre el administrado (o en su caso, sobre su abogado), el hecho de probar qué es resultado de la fuerza mayor o qué no. En este aspecto, entendemos que puede considerarse la falta de atención a tiempo de un paciente infectado por Coronavirus en un estado de alarma en el que existe una saturación de los servicios de atención primaria o la falta de existencia de puestos libres en las UCIs – difícil no recordar esas imágenes que a muchos nos quedaran en la retina por siempre-, como una de esas previsiones de falta de responsabilidad cuando existen causas de fuerza mayor, nada más y nada menos que una pandemia.

Pero, ¿cómo cambia la cosa cuando un paciente que por ejemplo, se ha roto un brazo después del confinamiento, no es atendido debido a las restricciones de acceso a los centros sanitarios o se prorroga “sine die” una operación necesaria para su normal recuperación debido a la priorización en el servicio a pacientes de COVID?

Es ahí donde acudir a los profesionales del derecho se hace imprescindible, pues somos quienes deberemos deshojar, acotar y delimitar perfectamente lo que es imputable a la mala praxis profesional y lo que es consecuencia de esa fuerza mayor, argumento jurídico que sin duda será utilizado por quien deba proteger sus intereses frente a una eventual acción de responsabilidad.